Albino Fernández, miembro de la etnia Yakye Axa, demandó a Paraguay ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) para que a esa comunidad indígena se le restituyera la propiedad de sus tierras ancestrales, pues alegó que sin ésta a su pueblo le resultaba imposible honrar sus celebraciones tradicionales, lo que significaba una violación a sus derechos culturales colectivos (Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay).
Fernández se quejó además de que a los infantes de su comunidad no se les había proveído de libros escritos en su idioma, hecho que la condenaba a su extinción. La CoIDH, sensible a la reivindicación, ponderó también la importancia de los miembros más vulnerables de la comunidad, entre ellos los ancianos, quienes aseguran la transmisión de la cultura a las generaciones venideras.
En este precedente emblemático, el órgano jurisdiccional asoció el derecho a una vida digna, ampliamente reconocido como fundamental, al de la identidad cultural, y fue con base en el derecho a una vida digna como logró hacer justiciables los derechos culturales colectivos, que dependen sustancialmente de los valores y tradiciones culturales. No solamente ello; impulsó también un nuevo concepto: el de la integridad cultural.
Cuando la noción de derechos humanos se vincula al grupo o comunidad y no al individuo, emerge la de integridad cultural, que es la que legitima los derechos comunitarios a la tierra y a sus recursos para proteger la dignidad colectiva. La identidad y la integridad culturales se convierten así en las dos caras del dios Jano (S. James Anaya).
Uno de los avances que mayor zozobra ha suscitado en el apparatchik cultural, imbuido éste por una fuerte ideología individualista, es precisamente el reconocimiento de la personalidad jurídica de las comunidades y grupos culturales. En el precedente alusivo a la comunidad Yakye Axa la CoIDH consideró que para hacer efectiva la protección de sus derechos humanos deberían considerarse las especificidades económicas y culturales, así como la vulnerabilidad, costumbres y tradiciones de esa etnia.
En consecuencia, la representación de la comunidad o grupo cultural debe determinarse conforme a sus prácticas culturales, y es importante hacer énfasis en que las especificidades en este sentido no pueden constituir en modo alguno un obstáculo para el acceso a la justicia. El reconocimiento de la personalidad jurídica de la comunidad y del grupo cultural en el ámbito jurisdiccional debe entenderse como relativo al procedimiento. La negativa de este reconocimiento impide el pleno ejercicio de los derechos culturales colectivos.
En el caso de México, la Constitución capitalina, en armonía con esta tendencia jurisprudencial, concede la personalidad jurídica a los individuos, así como a los grupos y comunidades culturales (artículos 4ª.2, 5B y CC.1), a diferencia de la Ley General de Cultura y Derechos Culturales (LGCDC). De acuerdo con la CoIDH, el rechazo a la personalidad procesal constituye una transgresión a la dignidad humana.
Para los individuos, grupos y comunidades el reconocimiento de su personalidad jurídica es fundamental, pues les asegura el pleno ejercicio de sus derechos y el beneficio de mecanismos que impiden su transgresión; más lo es cuando esos grupos o comunidades se encuentran en estado de exclusión (Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana).
Leonardo González, un líder de la etnia Sawhoyamaxa, exigió igualmente a Paraguay (Comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay) la restitución de las tierras comunitarias; entre otros fundamentos, sostuvo que el desplazamiento de su pueblo le impedía practicar su medicina tradicional al ver obstaculizado su acceso a la herbolaria de la región, lo que evidenciaba una violación flagrante a sus derechos culturales colectivos.
En el desarrollo del proceso la CoIDH se vio asistida en forma inédita por peritos antropólogos para determinar la composición cultural de los reclamos, tanto en su perspectiva material como en la intangible. Aun cuando la Corte se encuentra limitada por las lenguas que reconoce la Organización de los Estados Americanos (OEA), realizó una interpretación audaz de sus reglas de procedimiento, y eso le permitió a la etnia Sawhoyamaxa expresarse en su propia lengua.
Al resolver la controversia la CoIDH sistematizó su modelo jurisprudencial y ponderó que la imposibilidad de ese pueblo de honrar a sus muertos de conformidad con las tradiciones comunitarias le provocan daños morales significativos. La cremación forzada de los cuerpos constituía y constituye una grave ofensa para etnias como esa (Comunidad Moiwana vs. Surinam).
El modelo jurisprudencial en cuestión es expansivo; con base en él las tierras sagradas y los sitios de importancia cultural se han constituido en uno de los elementos capitales dentro del sistema jurisprudencial de la CoIDH. El derecho a la tierra resulta fundamental, ya que es su entorno el que le asegura a la comunidad la práctica de sus tradiciones y costumbres. El organismo interamericano sentenció que limitar el acceso de las comunidades a sus territorios altera su forma de vida, sus costumbres y su lengua (Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador).
Más aún, y no obstante el carácter restrictivo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y del Protocolo Adicional a éste (Protocolo de San Salvador), a través de una interpretación sistémica la CoIDH creó el modelo jurisprudencial referido, cuyo epítome es la Declaración Americana de los Pueblos Indígenas de junio de 2016. De esta manera correlacionó los instrumentos regionales con otros de aplicación universal, como la Convención 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que sirvió de sustento para la sistematización del derecho previo de consulta, el cual ha sido desarrollado en forma trascendente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
En el precedente Gran Cacique Michael Mitchell (Caso 12.435) se narra que cuando este líder de los grupos Mohawk cruzó la frontera rumbo a Canadá con un cargamento de mercancías, incluidas algunas Biblias, las autoridades canadienses reclamaron el pago de aranceles aduaneros, al que se negaron las tribus. El alegato central gravitó en torno al derecho a la cultura, que incluye el derecho aborigen a comerciar con otras naciones indígenas, toda vez que esta práctica se realizaba antes de la llegada de los europeos y continúa siendo un elemento distintivo entre la comunidad Mohawk y la Confederación Iroquesa. (Kristina Hausler).
El gran cacique Mitchell demandó la responsabilidad internacional de Canadá por la transgresión al artículo XIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
Como puede constatarse en este precedente, el reconocimiento de los derechos culturales colectivos fue y ha sido objeto de intensos debates en las Américas. Concomitantemente con la CoIDH, la Comisión Interamericana no ha hecho menos, pues ha participado de manera constante en el desarrollo de los derechos culturales colectivos. En una interpretación de avanzada respecto de aquella Declaración, que carece de efectos vinculantes, la CIDH juzgó que el comercio transfronterizo permite acreditar que las prácticas comerciales intertribales resultan culturalmente significativas para las comunidades. Asimismo, consideró la función de la memoria colectiva y de la historia como elemento de composición de una identidad cultural compartida cuyo basamento son los valores culturales colectivos.
En este precedente existe una clara asociación entre los valores y las prácticas culturales y, en conjunto, el desarrollo de la identidad y la vida cultural comunitaria. Con ello la CIDH reafirma una de sus funciones primarias, consistente en la defensa de los intereses públicos del sistema y la salvaguarda de la correcta aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos, que debe prevalecer por sobre la defensa específica de los intereses de las víctimas (juez brasileño Cancado-Trindade).
El sistema jurisprudencial diseñado por la CoIDH tiene en el ámbito universal una resonancia importante, ante la cual el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas no ha sido insensible al impulso de los derechos culturales colectivos: En su resolución 10/23 de marzo de 2009, creó una agencia ad hoc de derechos culturales, a cargo inicialmente de Farida Shaheed.
Esta experta independiente se concentró en tres rubros importantes: el acceso a la cultura y al legado cultural y el derecho al beneficio del progreso científico, además del relativo a la libertad artística y el alusivo a la memoria y a la educación, y finalmente, la reconstrucción del legado e intercambio culturales en las sociedades devastadas por los conflictos armados.
Los trabajos de Shaheed plantean que existe un claro vínculo entre los derechos culturales individuales y los colectivos en la implementación de los mecanismos de derechos humanos en el ámbito regional. Los derechos culturales, puntualiza, resultan fundamentales para el desarrollo y respeto de la dignidad humana porque impulsan libertades propias de la identidad cultural y protegen las diversas concepciones de vida, sean individuales o colectivas.
Conforme a esta premisa los derechos culturales colectivos proveen de significados en los que la dignidad individual se asocia a la colectiva. Únicamente a través de su ejercicio colectivo el individuo encuentra significado a su existencia.
Karima Bennoune, actual relatora de las Naciones Unidas para los derechos culturales, continúa con esta labor, ahora en la perspectiva de la destrucción del patrimonio cultural y la consecuente alteración de los entornos culturales.
La oportunidad perdida
La Ley General de Cultura y Derechos Culturales fue una oportunidad perdida para sistematizar los derechos culturales colectivos en México. El tema central al respecto es determinar el sujeto del derecho y la manera en que este último se pone en práctica, lo que concierne a la estructura conceptual de la ley.
Uno de los errores consiste en asociar los derechos colectivos al ejercicio de los mismos; en efecto, se toma el ejercicio del derecho como el criterio definitorio de la naturaleza del derecho. Otro de ellos estriba en confundir los colectivos con los individuales, conferidos éstos a categorías específicas de personas, como estudiantes, profesionistas y contribuyentes.
Los derechos individuales pueden ser ejercitados ya sea por el propio individuo, por su representante o por un grupo de personas identificadas en una categoría. Así, la manera en que se ejercitan no puede constituirse como un criterio que determine su naturaleza. Más aún, si el derecho no lo puede ejercer más que un conjunto de personas, ello no contradice su carácter individual; o viceversa: del hecho de que solamente pueda ser ejercitado individualmente no se concluye que no sea un derecho colectivo (artículos 9° y 11 de la LGCDC).
Los precedentes anteriores son concluyentes en varios sentidos, toda vez que los derechos colectivos únicamente pueden ser ejercitados por tres clases de sujeto: por un individuo miembro de una comunidad; por una entidad colectiva (al ejercitarse el derecho de autodeterminación) o por conducto de representantes colectivos. (Patrick Thornberry)
La naturaleza colectiva del derecho cultural responde a varias condicionantes; entre otras, que el objetivo de su ejercicio sea satisfacer necesidades culturales de la colectividad y, concurrentemente, que la comunidad tenga un pasado común. A diferencia de las llamadas personas morales, los pueblos, las minorías y las comunidades indígenas son colectividades genuinas cuyo elemento de cohesión son los intereses comunitarios.
A semejanza de la affectio societatis de las personas morales, en la comunidad o grupo existe la affectio comunitatis. Hasta la fecha, la jurisdicción ha discernido entre personas morales y personas físicas. Esta diferencia dual empero demuestra que puede haber otra clase de colectividades genuinas como sujeto de derecho; así lo han reconocido los más recientes instrumentos internacionales, como la Convención de la UNESCO sobre el Patrimonio Cultural Inmaterial. Estos grupos o comunidades se singularizan porque tienen una identidad y un reconocimiento sociales (Kamrul Hossein).
Otro de los graves errores en los que se incurre es presentar los derechos culturales individuales como colectivos, con lo que en la LGCDC se ha soslayado el desarrollo del régimen de derechos culturales colectivos. Los derechos culturales están provistos del elemento de culturalidad; resulta claro por lo tanto que, conforme a una concepción reduccionista, hacen referencia a manifestaciones externas, tanto materiales como intangibles, de las expresiones humanas y de su creatividad. Se trata obviamente de una noción encorsetada por la alta cultura. La deficiencia más notable es la oportunidad perdida de dar una respuesta holística a la condición humana y a sus vulnerabilidades.
Por su parte, la concepción de la CoIDH en América Latina alude a una acepción antropológica de la cultura como una concepción de vida. Esta idea de la cultura es fundamental especialmente en países tan heterogéneos como lo es México. Para mencionar lo obvio, las culturas son propias de las comunidades y no pueden ser creadas o preservadas por individuos en forma aislada; de ahí la importancia de articular los derechos colectivos culturales (Federico Lenzerini).
*Doctor en derecho por la Universidad Panthéon-Assas.
