A Proceso en su cuadragésimo aniversario.
Las cabezas de los guerreros de alto linaje de la cultura maorí, conocidas como Mokomokai o Toi Moko, fueron momificadas desde tiempos ancestrales hasta mediados del siglo XIX. Son únicas en su diseño y contienen información importante en torno a las características del individuo, como su linaje, su tribu y su ocupación; pero lo más relevante es que eran portadores del maná, el poder divino. En el siglo XIX, durante el coloniaje británico, fueron objeto de pillaje por parte de las potencias, especialmente las europeas.
En octubre de 2007 un tribunal administrativo de Rouen, Francia, le prohibió a su Museo Municipal de Historia Natural restituir a la comunidad maorí de Nueva Zelanda la cabeza momificada de un guerrero, con el argumento injustificado de que ello le ocasionaría un daño importante al patrimonio cultural francés.
Este último razonamiento excede sin embargo los argumentos jurídicos, pues el Ministerio de Cultura francés consideró que obsequiar la restitución era tanto como abrir una Caja de Pandora, toda vez que si ahora estaba comprometida una cabeza momificada de la cultura maorí, después pasaría lo mismo con las momias expuestas en el museo del Louvre. (Federico Lenzerini).
Por unanimidad, la Asamblea y el Senado francés corrigieron la referida sentencia obtusa y aprobaron una ley que ordena la restitución inmediata de todas las cabezas momificadas de guerreros maoríes. Este acto, determinó el legislativo francés, es un gesto de respeto a las creencias de una comunidad que anhela darles a sus ancestros una sepultura con dignidad y conforme a sus tradiciones.
A este movimiento se sumaron la ciudad de Glasgow, que acordó que la Kelvingrove Art Gallery restituyera tres cabezas de guerreros a la comunidad nativa o al Museo Te Papa Tongarewa, en Wellington. El museo de Perth en Australia y el de la Universidad Aberdeen de Escocia no hicieron menos y fueron secundados por coleccionistas privados en los Estados Unidos.
El argumento es concluyente: las cabezas momificadas de estos guerreros no son meros objetos con un valor venal; para la comunidad maorí tienen un significado específico que se asocia a sus ritos mortuorios, trascendentes en cualquier comunidad y constitutivos de su identidad cultural. Más aún, en ellas se observa con evidencia la expresión cultural de los derechos humanos de la comunidad maorí, cuyas ceremonias funerarias son un componente de sus tradiciones.
Lo anterior configura igualmente un elemento de convicción en el sentido de que el patrimonio cultural intangible recurre a manifestaciones corpóreas que lo vehiculan.
Culturalización de los derechos humanos
La cultura y el legado cultural son constituyentes intrínsecos de la identidad de las comunidades y de sus miembros, y por consiguiente un elemento de cohesión. No es casual por lo tanto que la tendencia actual en este sentido se enfoque al desarrollo de la simbiosis entre el patrimonio cultural y los derechos humanos, específicamente los culturales.
La prueba indubitable de esta simbiosis es la mención categórica y recurrente de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en los textos de las convenciones internacionales en materia de cultura de las que México es parte. A ello habría que agregar una decisión institucional sobresaliente; la designación en 2009 de Farida Shaheed por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Resolución 10/2) como “experta independiente en la esfera de los derechos culturales”.
El primer instrumento al que se hace referencia explícita es la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural de noviembre de 2001, especialmente su Anexo II, relativo a las orientaciones principales que debe seguir un plan de acción en la materia. En este apartado se hace énfasis en la importancia de crear estrategias de preservación y realce de los patrimonios natural y cultural, en particular del oral y el material, pero también en la necesidad de combatir el tráfico ilícito de bienes y servicios culturales.
La Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural de la UNESCO de 1972 destaca en forma inequívoca que el patrimonio cultural intangible incluye instrumentos, objetos y artefactos.
Los análisis de la culturalización de los derechos humanos se concentran en gran medida en el patrimonio cultural intangible. La raison d’etre es clara, toda vez que su preservación atañe al valor humano de la creación autónoma, así como a la libertad de las expresiones de creencias y convicciones, fundamentalmente comunitarias (Ana Filipa Vrdoljak).
Resulta por lo tanto primordial extender los análisis a derechos humanos que están entreverados con los culturales, especialmente en lo que respecta al patrimonio cultural material. La pertenencia de este último en el seno de las comunidades traspasa la pretensión burocrática de reivindicarlo para el Estado en su integridad. Es a las comunidades culturales a las que les asiste la legitimidad de determinar su régimen de legalidad.
El Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), del que México es parte, emitió en noviembre de 2006 sus Observaciones Generales (OG) acerca de este instrumento; en la OG número 21 se sostiene que los derechos culturales (artículo 15) son parte integrante de los derechos humanos, los cuales, a su vez, deben ser entendidos como universales, indivisibles e interdependientes.
El comité agrega que la promoción y el respeto cabal de este último género de derechos son esenciales para mantener la dignidad humana y la interacción social positiva entre individuos y comunidades. Esta convicción no hace más que corroborar una aproximación antropológica a la noción de cultura que es consistente con la Declaración de México sobre Políticas Culturales de julio de 1982. La cultura es por lo tanto una noción holística que comprende todas las expresiones de la existencia humana en su dimensión individual y colectiva (Laura Pineschi).
El derecho de propiedad
Posiblemente uno de los derechos de mayor complejidad sea el de propiedad, que figura en primer término en todas las convenciones internacionales sobre derechos humanos y cuya relevancia para los sistemas de derecho occidentales es fundamental.
La Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) ha intentado conciliar el ejercicio del derecho de propiedad con las necesidades comunitarias, y ha expresado la importancia de procurar un justo balance entre ambos; ha señalado que este margen de apreciación tiene que estar gobernado por un espíritu legítimo que demuestre ser relevante y suficiente (precedente Beyeler vs. Italia).
En esa forma la CEDH determinó que no existe ninguna transgresión al derecho de propiedad cuando el Estado impone restricciones a la exportación de bienes culturales, ya que con ello protege su legado cultural y artístico. De igual manera, resolvió que el Estado tiene la obligación de facilitar el acceso a los bienes culturales que se encuentren en su territorio y pertenezcan al patrimonio cultural de la nación (Ana Filipa Vrdoljak).
Uno de los temas que la CEDH no abordó es el relativo al sujeto del derecho. Gran parte de los instrumentos internacionales de derechos humanos de corte individualista determinan que es la persona física quien debe ejercitarlos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) retomó el asunto y, en forma por demás creativa, decidió que en esta materia a las comunidades indígenas les asiste un derecho comunitario. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de septiembre de 2007 (DNUDPI) y la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de junio de 2016 (DADPI) son contestes con este criterio.
Lo anterior fue la base para resolver el precedente de Vera Penteado Coelho, etnógrafa brasileña que en su disposición testamentaria legó al Museum der Kulturen de Basilea su colección relativa a la etnia waura, lo que inconformó a esta comunidad. Después de negociaciones muy complejas, la colección quedó hospedada en el Museo de Arqueología y Etnología de la Universidad de Sao Paulo, en donde el interés particular se subordinó al general. En este caso el derecho de propiedad y la libertad testamentaria fueron seriamente acotados (Nicola Ferri).
El derecho a la
autodeterminación
Otro de los derechos humanos relevantes es el de la autodeterminación, piedra angular de la diversidad. Referido al ámbito cultural, se ha sostenido con razón que este último les asiste a los pueblos y comunidades con la finalidad de que elijan su sistema cultural y fomenten de manera libre su desarrollo cultural a efecto de beneficiarse de su legado (Aureliu Cristescu). Sólo así puede asegurarse que todas las culturas, en su variedad, multiplicidad, diversidad e interacción, formen parte del legado cultural universal. Es por ello que se les ha dado voz a grupos y comunidades culturales para que participen en la formación del orden jurídico internacional en las materias que les conciernen.
Existe pues un vínculo entre autodeterminación y desarrollo cultural, lo cual comprende el legado cultural tangible. Más aún, el derecho a la autodeterminación es indubitablemente el basamento del derecho a la consulta previa, libre e informada, y el de su noción correlativa: el consentimiento previo.
El acceso a la cultura
El análisis debe también extenderse al derecho a participar en la vida cultural, lo que en el sistema mexicano adopta la forma de acceso a la cultura. Este derecho abarca no sólo la participación de la cultura del Estado, impuesta por el grupo social dominante, sino a la cultura y el legado comunitarios. Se trata de un derecho básico para las minorías. En las OG el comité sostiene que a las minorías y a los grupos y comunidades culturales les asiste el derecho de conservar, promover y desarrollar su propia identidad y sus manifestaciones culturales (Laura Pineschi).
En consecuencia, el Estado mexicano está obligado a reconocer, respetar y proteger las culturas minoritarias, que son finalmente un ingrediente esencial de su identidad. Los servicios y bienes culturales son vectores naturales de la identidad, valores y significados de las minorías; para ello el apparatchik cultural debe convocarlas al momento de diseñar e implementar sus políticas públicas. Resulta claro que el ejercicio de los derechos de esas minorías solamente puede ejercerse de manera plena en forma colectiva.
Existe una clara diferencia específica entre las minorías y las comunidades indígenas, la cual supera los estudios inerciales que se desarrollan sobre ambas. Con razón las comunidades indígenas muestran un gran recelo cuando se pretende encorsetarlas como minorías. Por ello el comité, en forma separada, enuncia que éstas tienen el derecho de actuar colectivamente para asegurar, mantener, proteger y desarrollar su legado cultural, en armonía con las declaraciones DNUDPI y la DADPI.
Epílogo
El ejercicio de las libertades de los mexicanos no requiere de ninguna legislación secundaria para su ejercicio; éste es irrestricto. Luego entonces, la nueva autoridad cultural del país debe acatar el mandato constitucional y favorecer el derecho a participar en la vida cultural, un tema sin duda relativo a la libertad y bajo la tutela ahora del artículo noveno párrafo duodécimo de la Carta Magna.
Toda persona y toda comunidad tienen el derecho a decidir su forma de vida como un componente de la dignidad humana. La protección de la diversidad cultural es pues un aspecto indisociable de ésta. El Estado mexicano se encuentra obligado a asegurar a unos y otros la expresión libre de su identidad cultural y a respetar sus tradiciones.
Al apparatchik cultural le asisten por lo tanto obligaciones negativas, como el no interferir en el ejercicio de las prácticas culturales y el acceso a los bienes culturales, y positivas, como el aseguramiento de las condiciones para poder participar en la vida cultural, para promoverla y facilitarla; de igual manera está obligado a dar acceso a los bienes culturales y a preservarlos.
Estas obligaciones se pueden subsumir en tres, que son primarias: las del respeto, protección y cumplimiento. La obligación de respetar requiere que el Estado mexicano se abstenga de interferir, directa o indirectamente, en el disfrute del derecho a participar en la vida cultural. La segunda le exige adoptar medidas para impedir que otros actores interfieran en el derecho a participar en la vida cultural. La obligación de cumplir lo compele a adoptar mecanismos legislativos administrativos, judiciales, presupuestarios y de promoción adecuados.
La autoridad cultural está asimismo obligada a acatar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 15), del que México es parte, desarrollado normativa y conceptualmente por las Observaciones Generales aprobadas por su comité.
El reclamo social es contundente; el ejercicio pleno de los derechos de las comunidades y grupos culturales y el cumplimiento de los deberes del Estado no admiten dilación, y menos si ésta obedece a una maraña burocrática.
*Doctor en derecho por la Universidad Panthéon-Assas.
