En mayo de 1973 Joseph Rodriguez, un residente de Calexico, California, se hospedó en un motel de Dallas, Texas, con una importante colección de bienes culturales precolombinos, provenientes del tráfico ilícito, para usufructuar con ella. Luego de iniciar las ventas en el mercado local, Rodriguez se trasladó a un motel de San Antonio, en el mismo estado, donde le ofreció parte del pillaje a Alberto Mijangos, quien en la época era director del Instituto Cultural Mexicano en esa ciudad. Para infortunio del segundo personaje, la institución que encabezaba pertenecía al gobierno de México.
Sin mencionar su cargo, Mijangos se hizo acompañar de Adelina Díaz-Zambrano, responsable de la biblioteca del instituto, para cerciorase de la existencia y las características del lote, muchas de cuyas piezas de alto valor estaban protegidas con légamo y paja. A pregunta expresa de Mijangos, Rodriguez contestó sin sonrojo que provenían del contrabando; la colección mayor estaba resguarda en Calexico, sede de las operaciones ilícitas. Más aún, narró que tenía cinco brigadas ubicadas en las zonas arqueológicas mexicanas.
Los precios asignados por Rodriguez a las figurillas ofertadas oscilaban entre 5 mil y 20 mil dólares, y éste argüía que el precio se había incrementado en razón de los efectos del Tratado de Cooperación entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América de 1970, que dispone la recuperación y devolución de bienes arqueológicos, históricos y culturales robados (el Tratado). México alertó a la Oficina Federal de Investigaciones estadunidense (FBI), que fraguó una operación encubierta a cargo del agente John McGauley, quien actuó con el seudónimo de Mr. Dooley.
A su vez Mr. Dooley reclutó a Travis Benkendorfer para infiltrarlo en la organización y fungiera como informante. En febrero de 1974 Benkendorfer, bajo el seudónimo de Mr. Benks, contactó a una traficante de bienes culturales, Ada Simpson, y le mostró un gran interés en adquirir objetos sustraídos ilícitamente de México, sobre todo piezas precolombinas.
Para darle credulidad a su dicho, Benkendorfer le comentó a Ada Simpson que sus referencias se las había proporcionado la mafia estadunidense en Long Island. La mujer le comentó que su esposo, William Clark Simpson, y su socia Patty McClain esperaban un cargamento importante de bienes precolombinos, pero añadió que el transporte había tenido un contratiempo, ya superado, antes de cruzar la frontera. Ada llegó a ofertarle una estela maya de más de tres toneladas.
En marzo de 1974 McGauley y Benkendorfer se hospedaron en el hotel Holiday Inn de San Antonio para cerrar el trato. Agentes encubiertos del Instituto Nacional de Antropología e Historia de México verificaron la autenticidad del lote. En el curso de las negociaciones, los traficantes les ofrecieron una importante colección, integrada por Clive Hollinshead, en la que sobresalía una estela maya de gran importancia.
El agente de la FBI entró en tratos con Rodriguez, quien también fungía como estafetero de la mercancía y les solicitó a sus cómplices William Clark Simpson y Mike Bradshaw que le mostraran a McGauley toda la colección ubicada en Los Ángeles, cuyo precio ascendía a 850 mil dólares, para lo cual convinieron en reunirse en esa urbe. El 6 de marzo de 1974 todos estos sujetos fueron arrestados en San Antonio y Los Ángeles, lo que puso al descubierto una de las organizaciones más eficaces de tráfico ilícito de bienes precolombinos mexicanos.
Con ello se inició una cause célèbre, conocida como precedente McClain, ampliamente citada por la literatura especializada (United States v. McClain, 551 F.2d 52, [5th Cir. 1977], 545 F.2d 988 [5th Cir. 1977], 593 F.2d 658 [5th Cir. 1979], cert. denied, 44 U.S. 918 [1979]).
Las deficiencias jurídicas
Patty McClain, Joseph M. Rodriguez, Ada y William Clark Simpson y Mike Bradshaw fueron incriminados ante el Juzgado Federal del Distrito Oeste de Texas. El juicio estuvo plagado de vicisitudes jurídicas y ameritó dos procesos por la misma causa.
Conforme al Tratado, México compareció en el caso a través del Departamento de Justicia estadunidense, al que debía proveer de las evidencias necesarias. El jurado finalmente condenó a los inculpados por transportar, recibir y comercializar bienes precolombinos en transgresión de la Ley Nacional de Propiedad Robada (National Stolen Property Act o NSPA, por sus siglas en inglés).
En el proceso compareció como amicus curiae la influyente Asociación de Mercaderes de Arte Antiguo, Oriental y Primitivo (National Association of Dealers in Ancient, Oriental and Primitive Art o NADAOPA, por sus siglas en inglés), que se opuso rotundamente a la aplicación de la NSPA bajo el argumento de que la controversia debía permanecer en el ámbito civil.
NADAOPA sostuvo asimismo que la legislación mexicana era embrollada e inaccesible y que, por lo tanto, no constituía un predicado para la incriminación penal. Más aún, de su análisis del proceso evolutivo de esa legislación sostuvo que no se concluía la propiedad indubitable de las piezas precolombinas en favor del Estado mexicano, sino hasta la entrada en vigencia de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos de mayo de 1972 (Ley de 1972).
Los convictos controvirtieron la resolución ante la Corte de Apelaciones del Quinto Circuito y en su alegato consideraron insuficientes las evidencias aportadas, al margen de las testimoniales, conforme a las legislaciones mexicanas.
La Corte razonó que fue con la Ley de 1972 cuando en forma inequívoca se decretó la propiedad sobre los bienes precolombinos existentes en territorio mexicano, no así con la ley de 1897 y las sucesivas, que no decretan en forma incontestable la propiedad mexicana de los bienes muebles precolombinos.
El debate sobre la certeza de la fecha resultó fundamental; éste consistía en proveer de evidencias acerca de cuándo y cómo se perpetró la exportación ilícita, actos que necesariamente tenían que haber acontecido después de la Ley de 1972. Este argumento ha acompañado como un espectro los litigios internacionales que México ha incoado para reivindicar sus bienes culturales.
En su resolución, la misma Corte desarrolló lo que se conoce como la Tesis McCain, según la cual la NSPA también protege el patrimonio de una nación extranjera, siempre y cuando se demuestre que tiene título respecto de esos bienes. Mejor todavía, esta tesis es extensiva a los objetos que no hayan estado en posesión de la nación extranjera, e incluso a los bienes precolombinos no descubiertos.
La Tesis McCain sostiene que el criterio de la NSPA en materia de bienes culturales robados de naciones extranjeras está sujeto a condicionantes inexorables; en la especie, que los bienes precolombinos se encuentren dentro de la soberanía territorial mexicana, que la Ley de 1972 estuviera vigente en el momento de perpetrarse el robo y que la legislación, como esa misma, sea lo suficientemente contundente para que no provoque ninguna confusión en los ciudadanos estadunidenses. Este precedente marcó el rumbo de las resoluciones judiciales en Estados Unidos.
Por si estos eventos no bastaran, en un artículo publicado en 1969 en el Art Journal, Clemency Coggins, adscrita en la época al museo Peabody de Harvard, dio cuenta en forma pormenorizada de la manera en que estelas de más de tres toneladas habían salido de México. El pillaje contra la cultura maya en los años sesenta sólo podía equipararse al acaecido en tiempos coloniales.
La diplomacia cultural
La diplomacia cultural mexicana ha sido irrefutablemente un florón en su curso histórico. Es el caso del mencionado tratado bilateral, en el que se incorporaron las nociones culturales básicas del derecho mexicano y que en alguna forma contuvo la hemorragia provocada por el saqueo de los sitios arqueológicos nacionales.
Al inicio de las negociaciones del Tratado, la diplomacia mexicana estuvo muy consciente de la proclividad de Washington a concertar tratados bilaterales o regionales por sobre los multilaterales. La prestigiosa Academia de Derecho Internacional (American Society of International Law o ASIL, por sus siglas en inglés) asesoró al Departamento de Estado al respecto.
Esta alianza resultó fundamental e hizo viable el primer tratado bilateral en materia de restitución de bienes culturales a escala universal. Así, este instrumento se ha significado por ser el urprung de la cooperación cultural y asistencia jurídica con Estados Unidos y por ser un modelo para otros tratados bilaterales. La definición de bienes culturales arqueológicos, históricos y culturales, si bien acotada a los más relevantes, es una evidencia de ello (artículo 1°).
En la época de suscripción del Tratado –los años setenta– en México prevalecía un nacionalismo exacerbado; por este motivo el tratado bilateral obliga a recurrir a las instancias de procuración de justicia de los dos países para incoar las acciones respectivas, como quedó expresado en el caso McClain, con la pretensión de proporcionar todos los elementos de convicción útiles.
En efecto, otorgar la legitimidad procesal activa a los Estados extranjeros para que pudieran comparecer en la jurisdicción mexicana es un tema de alta sensibilidad en el país. Para mencionar sus consecuencias, ésta es una de las razones por las que México se abstuvo de ratificar la Convención sobre Defensa del Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas de junio de 1976 (Convención de San Salvador), promovida con ahínco por el propio Estado mexicano ante el estupor de los países de América Latina y a pesar de que este instrumento había incorporado como vértice las nociones fundamentales del patrimonio cultural mexicano. En su lugar México privilegió ex post acuerdos bilaterales de dudosa constitucionalidad con algunos países latinoamericanos, como Guatemala.
Cuando se extiende el perímetro de análisis se puede visualizar mejor la bordura de la diplomacia mexicana. Al ratificar la Convención sobre las Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de la Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales de la UNESCO de 1970, los Estados Unidos, conforme a su sistema jurídico, promulgaron el acta cultural de implementación (Convention on Cultural Property Implementation Act o CCPIA o CPIA, por sus siglas en inglés).
Esta legislación, promulgada en 1983, es de gran complejidad. Al ratificarla, el Senado estadunidense formuló una reserva y seis declaraciones interpretativas. Tres años después México emitió una nota diplomática, de naturaleza política pero carente de sustancia, en la que advertía que con ello se ponía en riesgo el patrimonio cultural mexicano.
Una de las declaraciones estadunidenses más significativas se refiere a la noción de etnología. Para Estados Unidos el carácter etnológico se refiere exclusivamente a los productos de sociedades tribales o no industriales y de importancia para el legado cultural de los pueblos, ya sea por sus características distintivas, su rareza comparativa o su contribución al conocimiento de los orígenes, desarrollo e historia de los pueblos. Para efectos prácticos, toda la herencia cultural de los tiempos coloniales y posteriores no satisface los presupuestos de esta definición (artículo 9 de la CCPIA).
En los términos de la CCPIA se deben concertar Memorandums de Entendimiento (Memorandums of Understanding o MOU, por sus siglas en inglés), usuales en la práctica jurídica estadunidense. Estos MOU se formalizaron en varias ocasiones con Perú, Colombia y la región centroamericana, específicamente Guatemala. Al suscribirlos conforme a este criterio interpretativo senatorial, los legisladores no comprendieron las herencias culturales colonial y posterior de los países del área.
Ante ello, la diligencia de la diplomacia cultural mexicana y su evidente logro en la concertación del referido Tratado bilateral cobran especial relieve. Más aún, en 1972 se logró que el Congreso estadunidense aprobara el acta que regula la importación de monumentos precolombinos, esculturas arquitectónicas o murales (Public Law No. 92-587, 19 U.S.C. § 2091 et seq. [1972] TITLE IIRegulation of Importation of Pre-Columbian Monumental or rchitectural Sculpture or Murals).
Epílogo
La Tesis McClain tuvo serias repercusiones en la práctica jurisdiccional estadunidense; varios precedentes ilustran este aserto. En junio de 2002 el juez federal Jed S. Rakoff, del Distrito Sur de Manhattan, condenó a prisión al galerista Frederick Schultz, expresidente de la poderosa NADAOPA y graduado de Princeton, y no dudó en considerarlo como un pedestre ladrón en toda la extensión del término por haber comercializado bienes culturales egipcios.
Schultz se había asociado con el convicto británico Jonathan Tokeley-Parry, experto en la falsificación de documentos que facilitaban la exportación de bienes culturales, máxime que Estados Unidos ya había suscrito un MOU en 2007 con Egipto (U.S. District Court for the Southern District of New York-178 F. Supp. 2d 445, S.D.N.Y. 2002, january 3, 2002).
Otro de los precedentes importantes para la región es US. vs Hollinshead, derivado de una demanda interpuesta por Guatemala a raíz de la cual este país recuperó una estela maya. El caso fue desahogado con mejor pericia que la defensa mexicana en el precedente McClain (United States v. Hollinshead, 495 F.2d 1154 [9th Cir. 1974]).
Finalmente, en el caso Autocephalous Greek-Orthodox Church of Cyprus v. Goldberg & Feldman Fine Arts, Inc., el juez Cudahy, del Séptimo Circuito de Apelaciones, dictó en octubre de 1990 una sentencia memorable en relación con un precedente sobre la restitución de una serie de mosaicos a la Iglesia Ortodoxa Chipriota. Este docto juzgador sentenció que la restitución de estas piezas debe servir como un recordatorio de que la ambición desenfrenada y el desprecio a la ley, a la historia y cultura de los pueblos no pueden ser ignorados por la comunidad internacional y por la jurisdicción.
*Doctor en derecho por la Universidad Panthéon-Assas.
