En el marco de las reformas legales recién aprobadas en el Congreso de la Unión –para armonizar el sistema legal con los de Estados Unidos y Canadá por la entrada en vigor del nuevo tratado de libre comercio–, han surgido inquietudes por los cambios en materia de patentes, marcas y derechos de autor en las plataformas digitales. Hay quienes afirman que esas reformas generan censura y limitan el derecho a la información. Veamos las cosas en su justa dimensión para valorar el impacto real de esas modificaciones legales.
Primero. Es verdad que se ha aprobado la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial que abroga la Ley de la Propiedad Industrial, así como reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor, que brindan protección a los derechos que ya existían en el país, los que ahora se amplían a las distintas plataformas digitales. Los derechos de autor, las patentes y las marcas registradas representan una restricción legítima a las libertades de expresión e información. En la ley reformada de Derecho de Autor, los artículos 114 Ter, 114 Quáter, 114 Quinquies, 114 Sexies, 114 Septies, y el 114 Octies disponen una larga lista de excepciones a la protección del derecho de autor por las vías digitales en favor del derecho a la información y a la buena fe, que preocupan a distintos grupos sociales. Del mismo modo se hace lo propio en los artículos 173, 174, 17, entre otros de la normativa en materia de Propiedad Industrial.
Se afirma en redes sociales, en este clima de desconocimiento, que con estas reformas se obvia el principio de seguridad jurídica y basta la simple voluntad de alguien que dice que es titular de un derecho para que la plataforma digital correspondiente baje el contenido respectivo. Esto es falso, eso no pasa en ninguna parte del mundo con tanta facilidad y rapidez. Recuérdese que ninguna ley puede aplicarse sin atender los principios previstos en los artículos 14 y 16 constitucionales, que brindan certeza al Estado de derecho. En el supuesto (que no lo es en estas reformas) de que eso pasara, la aplicación de la disposición se podría atacar a través de una demanda de amparo indirecto o, en su caso, por una acción de inconstitucionalidad en los términos del artículo 105, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Segundo. El problema central no reside tanto en la validez de las nuevas normas una vez promulgadas por el presidente de la República y publicadas en el Diario Oficial de la Federación (es decir la existencia formal de la ley), sino en la eficacia, que es de importancia capital. La eficacia significa que hay una razonable coincidencia entre la conducta establecida como debida por la ley y los comportamientos existentes en la realidad.
Para nadie es un secreto que México no es propiamente un Estado de derecho modélico, incluso en temas que no deberían ser tema de polémica. Con mayor razón, el tema de la eficacia se presentaría al momento de intentar aplicar estas nuevas disposiciones que ahora tocan a internet. La eficacia tiene dos partes, el primer componente reside en que la eficacia de una disposición legal se mide en virtud de que la conducta contraria a la establecida como debida es condición de una sanción, es decir, de una reacción jurídica negativa a quien se comporta de manera distinta a la que es debida.
Y la segunda, que es fundamental, que la autoridad jurisdiccional competente tenga las herramientas legales para hacer cumplir sus resoluciones. Si esta segunda parte no se perfecciona en la realidad, simple y sencillamente se asiste a una retórica jurídica, a una mera formalidad. Y éste, sin duda, será el caso para efectos de seguridad psicológica (que no jurídica) en el marco del tratado con efectos meramente formalistas.
Tercero. ¿Cómo puede un juez mexicano, con la debida competencia por mandato legal, hacer cumplir una sentencia en el caso de una plataforma digital que no existe en México, que no tiene no sólo representación legal, ni servidores, oficinas ni siquiera una exclusiva representación comercial en territorio nacional? Nadie está obligado a lo imposible. El quid del asunto es un tema de eficacia normativa. ¿Qué pasa si se ordena a Google, Twitter o cualquier otra plataforma que baje un determinado contenido y la plataforma no lo hace y simplemente ignora esa resolución? Nada, porque el juez mexicano no tiene competencia en el ámbito espacial (hay cuatro ámbitos de aplicación de la ley: material, temporal, espacial y personal) para que una empresa que tiene su sede en Irlanda o en Kazajistán, por poner dos ejemplos hipotéticos, cumpla con una resolución extranjera.
Aquí reside el verdadero problema. Para solucionar este tema tendrían que generarse atribuciones a la Secretaría de Economía para que una plataforma digital pueda ser consultada en México, como sucede en otros países, siempre y cuando se registre y cumpla con toda una serie de obligaciones, entre ellas fiscales y de seguridad social para sus trabajadores, que ahora permanecen en la oscuridad. Por lo pronto eso no existe y por tanto no hay incentivos para negociar con esas plataformas para que reconozcan expresamente la jurisdicción mexicana, so pena de perder el mercado mexicano porque no está legislado este rubro, que tendría que estarlo para hacer efectivas otras disposiciones.
Siempre debe hacerse un cambio sistemático no aislado de las normas, porque no hacerlo no genera los efectos buscados. Si hipotéticamente eso pasara de Canadá hasta Argentina, otra circunstancia sería y habría la capacidad de negociar por el disuasivo de esas plataformas digitales de perder un mercado continental. Por supuesto, hay muchos intereses políticos y económicos que se pronunciarían contra esta eventualidad.
En suma, mientras eso no suceda, nadie que desde México intente aplicar derechos de autor o marcas registradas tendrá, en la inmensa mayoría de los casos, éxito si no se ajusta a los mecanismos de autorregulación de las diversas plataformas digitales o controvierte la defensa de esos derechos en un país donde la plataforma reconozca expresamente jurisdicción, que es la vía que ahora se observa con los costos y tiempo que ello implica.
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